Un convincente esempio di come si possono dispensare perle di saggezza – quasi certamente in buona fede – allo stesso tempo tradendo i principi che si intendono affermare, è fornito da Cass. 9442/2024, – tuttora citata e quindi tuttora valida – per “chiarire” i “reali” contenuti dell’affidamento condiviso e, in particolare, del “diritto di visita”.
“La locuzione “diritto di visita”, non indica un diritto soggettivo autonomo rispetto al diritto alla relazione familiare, ma è piuttosto una modalità di concreto esercizio del diritto stesso, in quanto attribuisce al genitore non convivente con il minore uno spazio e un tempo nell’ambito del quale egli può continuare a svolgere la funzione parentale, con le connesse responsabilità, e assolvere così alle funzioni di cura, educazione ed istruzioni stabilite dalla legge. Si tratta quindi di un tempo più o meno esteso, ma comunque qualificato, perché deve ricomprendere momenti di vita del minore in cui si possano effettivamente svolgere le funzioni genitoriali sotto ogni aspetto, segnatamente l’accudimento e l’educazione, condividendone la vita quotidiana e non solo il tempo della “visita” o dello svago ad essa eventualmente connesso.”
Anzitutto appare altamente significativo che la Corte non abbia nulla da eccepire sull’esistenza stessa di una terminologia di tal fatta, tanto da fare riferimento ad essa con toni di assoluta normalità e addirittura da usarla in regime di affidamento condiviso all’interno del quale i genitori sono assolutamente identici e intercambiabili.
Peggio ancora, il passaggio sopra riportato può indurre a credere che effettivamente il diritto di visita non deve privare il figlio di alcun concreto apporto di uno dei genitori sul piano del contributo educativo. Ma proseguendo la lettura si scopre che la Suprema Corte intendeva concedere al rapporto del figlio con il cosiddetto “genitore non convivente” soltanto un “assaggio” delle più rilevanti e caratterizzanti funzioni educative, ma non il relativo completo godimento. “Ti faccio provare cosa vorrebbe dire avere entrambi i genitori a pieno titolo, ma non te ne concedo l’effettiva fruizione”. Un ragionamento che si poggia sulla antica e non convincente distinzione fra qualità e quantità del rapporto. Si sostiene che basta la prima, che di ogni aspetto, di ogni componente, è sufficiente potersi fare una idea, a piccole dosi. La Cassazione predica, infatti:
“La pari partecipazione dei genitori alla vita del minore e il diritto del minore alla bigenitorialità si attuano non per il tramite di una meccanica suddivisione in parti uguali dei tempi di permanenza, ma in chiave funzionale, organizzando quello del minore in modo da consentire a entrambi i genitori di partecipare al suo sviluppo e alla sua formazione e di consolidare con lui un’autentica ed effettiva relazione familiare. La suddivisione dei tempi di permanenza presso ciascun genitore è il frutto di una valutazione ponderata del giudice del merito, che partendo dall’esigenza di garantire al minore la situazione più confacente al suo benessere e alla sua crescita armoniosa e serena, deve tener conto anche del suo diritto ad una significativa relazione con entrambi i genitori e il diritto di questi ultimi di esplicare, nella relazione con i figli il proprio ruolo educativo.
Dunque, anzittuto colpisce l’aggettivazione svalutante con cui ci si riferisce ad una presenza paritetica. Anziché far trasparire un giudizio che la consideri “augurabile, ma purtroppo non sempre possibile” il trasparente retropensiero della Corte è che quando il giudice stabilisce un affidamento paritetico lo fa “meccanicamente”. In altre parole, è lodevole e sperabile che il giudice possa e voglia dispiegare il suo potere discrezionale, adattando la formula al caso specifico, non quando – si direbbe – si piega passivamente alle prescrizioni della norma. Una tesi che che scrive non condivide minimamente, poiché in concreto è pensata a vantaggio alle istituzioni, che adorano il potere discrezionale, e non alla utenza, per la quale invece è fondamentale una norma chiara e diretta, che dia certezza ai diritti, abbattendo il contenzioso. Anche perché alla evidente teorica suggestione del “vestito tagliato su misura” non corrispondono minimamente: ovvero si applicano sempre le medesime formule standard trasferite nei prestampati dei tribunali, ma prive di efficacia cogente e quindi di capacità preventiva, potendo il giudice comunque agire diversamente. Il che lascia inalterata nelle parti la voglia di “provarci”.
Peggiore ancora è il riferimento all’antica e stucchevole argomentazione che nei rapporti conta la “qualità” e non la “quantità. Purtroppo la Corte non realizza che quando si decapita la misura e la si rende inadeguata la qualità stessa va in difetto. Chi vive le separazioni sul campo sa bene che la quotidianità va alimentata; che la funzione educante si nutre dell’esempio, un esempio che il genitore deve poter dare con continuità e non saltuariamente; che lo stesso obbligo di assistenza morale indicato dalla norma non può trovare campo di esistenza se privato della quotidianità o quasi, circostanza che permette di osservare effettivamente da vicino il figlio e di notarne gli eventuali turbamenti o necessità.
Ma gli Ermellini hanno in mente – anche se non lo dicono – solo la ricostruzione di un sistema di vita ordinato e costante a favore del “genitore convivente”, privilegiando il concetto che assicurargli le relative comodità avvantaggerà anche i figli. Il che può anche essere vero se ci si limita a considerare aspetti materiali e organizzativi, gettando alle ortiche prevedibili e imponenti danni esistenziali. Non a caso la Corte “bara” nel momento in cui definisce “significativo” il livello di minima sufficienza dei rapporti dei genitori con i figli, che il codice civile viceversa attribuisce ai nonni e agli altri parenti. In definitiva, il pensiero – o, meglio, l’approccio culturale – della Corte è già chiaro e prevedibile quando si arriva a leggere:
“Di conseguenza, pur se l’esigenza del minore di avere una stabile organizzazione di vita, di mantenere le sue abitudini e l’ambito domestico che gli è consueto può comportare una suddivisione dei tempi non paritaria, lo spazio temporale della frequentazione con il genitore non convivente– … – non può essere eccessivamente compresso e privato del tutto di momenti significativi (i pasti comuni, i pernottamenti) poiché la relazione familiare né potrebbe risultare compromessa.”
Un capolavoro di ipocrisia. Ci si affanna a mettere le mani avanti quali strenui difensori della bigenitorialità.… ma salvaguardando spazi e occasioni che nessuno si era mai sognato di negare neanche al vecchio “genitore non affidatario”, che pure ospitava i figli per qualche pernottamento e a tavola con i figli qualche volta si sedeva.
In definitiva, quindi, la Suprema Corte non rimprovera alla prevalente prassi attuale di essere sbilanciata, ovvero non paritetica, anche quando tale condizione sarebbe perfettamente possibile. Si limita, invece, a censurare la totale cancellazione di uno dei genitori, che attualmente non è prevista neppure nel caso di un rarissimo affidamento super-esclusivo. La nostalgia per l’ancien régime non potrebbe essere più evidente. E se si desidera una controprova sul campo, se la “qualità” è così appetibile rispetto alla quantità si provi a proporre lo scambio di posizione al genitore prevalente. Risposta scontata. Si accettano scommesse.