Affido condiviso e diritto di famiglia: una sentenza del Consiglio di Stato riafferma i limiti del potere giurisdizionale. Il giudice non può creare diritto, ma deve applicare la legge: un principio fondamentale che assume particolare rilevanza nell’ambito dell’affido condiviso. Troppo spesso la prassi giudiziaria si discosta dalla legge 54/2006, introducendo figure come il “genitore collocatario” o il “mantenimento indiretto” che la norma non prevede. Questa importante pronuncia chiarisce i confini tra potere legislativo e potere giudiziario, offrendo solidi argomenti per chi difende l’applicazione autentica della disciplina sull’affido condiviso.
Estratto da: https://www.lanuovaproceduracivile.com/linterpretazione-secondo-il-consiglio-di-stato-il-giudice-non-crea-ma-applica/ (23 ottobre 2023)
Il Consiglio di Stato chiarisce: il giudice non crea, ma applica
Una pregevole nota del Consiglio di Stato, commentata ove sopra indicato e qui di seguito riportato per estratti, interviene su quello che nell’ambito del diritto di famiglia appare come un diffuso malvezzo. (Consiglio di Stato, sezione quarta, sentenza del 2.10.2023, n. 8610)
Non può ritenersi esistente un potere del giudice di decidere una controversia a lui sottoposta facendo diretta applicazione di un principio costituzionale (c.d unmittelbare drittwirkung), anche quando non si sia in presenza di una lacuna (e cioè quando esista una normativa di legge applicabile al caso, a meno che questa normativa non sia formulata attraverso il ricorso ad un principio o a una clausola generale). Ciò vale anche nel caso in cui il giudice ravvisi nella norma di legge ordinaria un contrasto con un principio costituzionale. …
E non si tratta, come pure potrebbe apparire in via di prima approssimazione, di mettere in discussione il sistema gerarchico delle fonti del diritto, e quindi la “superiorità” del principio costituzionale rispetto alla “regola” ordinaria, ma di ribadire che la “prevalenza” del primo sulla seconda (ove sia stato accertato il contrasto) deve essere sancita da una pronuncia della Corte costituzionale che darà anche l’interpretazione qualificata del principio costituzionale e del “bilanciamento” cui esso deve essere sottoposto in confronto con altri principi. …
Il rischio, altrimenti ragionando, è quello di trasformare un ordinamento “di diritto scritto”, quale formalmente continua ad essere il nostro, in qualcosa di diverso, affiancando, senza che ciò trovi supporto in una modificazione formale del sistema delle fonti, al diritto “scritto” (basato sulla legge) un diritto di fonte “giurisprudenziale” (fondato sull’equità), considerato idoneo a derogare al primo ogni qualvolta le caratteristiche del caso concreto segnalino come “ingiusto” l’esito che in base ad esso dovrebbe essere sancito.
Tali considerazioni trovano pedissequo riscontro nella giurisprudenza delle Corti superiori interne e internazionali.
Nella medesima direzione è, in primo luogo, orientata la giurisprudenza costituzionale che ha individuato nell’univoco tenore letterale della norma un limite all’interpretazione costituzionalmente conforme (Cort. cost 26 febbraio 2020, n. 32).
A non dissimili conclusioni giunge anche la Corte di giustizia dell’Unione Europea, la quale ha ricordato in proposito che, nell’applicare il diritto nazionale (in particolare le disposizioni di una normativa appositamente adottata al fine di attuare quanto prescritto da una direttiva) il giudice nazionale deve interpretare tale diritto per quanto possibile alla luce del testo e dello scopo della direttiva.
Analoghe e, sotto certi profili ancora più stringenti considerazioni (in quanto relative anche alla interpretazione delle c.d. clausole generali), si rivengono nella più recente giurisprudenza della Corte di Cassazione, nella quale si legge che “Anche quando non si trova al cospetto di un enunciato normativo concepito come regola a fattispecie, ma è investito del compito di concretizzare la portata di una clausola generale… il giudice non detta né introduce una nuova previsione normativa. La valutazione in sede interpretativa non può spingersi sino alla elaborazione di una norma nuova con l’assunzione di un ruolo sostitutivo del legislatore. La giurisprudenza non è fonte del diritto……. Il giudice comune, nel ruolo – costituzionalmente diverso da quello del legislatore – di organo chiamato non a produrre un quid novi sulla base di una libera scelta o a stabilire una disciplina di carattere generale, ma a individuare e dedurre la regola del caso singolo bisognoso di definizione dai testi normativi e dal sistema. Una pluralità di ragioni giustifica l’indicato approccio metodologico. Il rispetto del pluralismo e dell’equilibrio tra i poteri, profilo centrale della democrazia, perché la ricerca dell’effettività deve seguire precise strade compatibili con il principio di leale collaborazione e con il dialogo istituzionale che la Corte costituzionale ha avviato con il legislatore…. Non c’è spazio, in altri termini, né per una penetrazione diretta – attraverso la ricerca di un bilanciamento diverso da quello già operato dal Giudice delle leggi – di quell’ambito di discrezionalità legislativa che la Corte costituzionale ha inteso far salvo, né per una messa in discussione del punto di equilibrio da essa indicato …La riserva espressa della competenza del legislatore si riferisce, evidentemente, al piano della normazione primaria, al livello cioè delle fonti del diritto: come tale, essa non estromette il giudice comune, nel ruolo – costituzionalmente diverso da quello affidato al legislatore – di organo chiamato, non a produrre un quid novi sulla base di una libera scelta o a stabilire una disciplina di carattere generale, ma a individuare e dedurre la regola del caso singolo bisognoso di definizione dai testi normativi e dal sistema”
E ribadisce la Corte di Cassazione, (Sezioni unite civili del 30 dicembre 2022, n. 38162): “La
valutazione in sede interpretativa non può spingersi sino alla elaborazione di una norma nuova con l’assunzione di un ruolo sostitutivo del legislatore. La giurisprudenza non è fonte del diritto”.
Un parere che sembra scritto per chi “inventa” le regole, in regime condiviso, del genitore prevalente o “collocatario”, del mantenimento indiretto dei figli e del “diritto di visita” che esenta dai compiti di cura.
L’applicazione dei principi nel diritto di famiglia
Le considerazioni espresse dal Consiglio di Stato assumono particolare rilevanza nell’ambito del diritto di famiglia, dove troppo spesso si assiste a una deriva interpretativa che allontana la prassi giudiziaria dal dettato normativo. La legge 54/2006 sull’affido condiviso ha introdotto principi chiari: la bigenitorialità come diritto del minore, la parità dei genitori, il mantenimento diretto attraverso i tempi di permanenza paritari.
Tuttavia, nella prassi quotidiana dei tribunali, questi principi legislativi vengono frequentemente disattesi attraverso l’introduzione di concetti estranei alla legge: il genitore “collocatario”, il mantenimento “indiretto” con assegni calcolati secondo criteri arbitrari, i “diritti di visita” che relegano un genitore a mero visitatore invece che educatore a tempo pieno.
Il ruolo del giudice nell’affido condiviso
Come chiarito dal Consiglio di Stato, il giudice non può sostituirsi al legislatore creando norme nuove, neppure quando ritiene che l’applicazione della legge esistente possa condurre a risultati che personalmente considera inadeguati. Nel contesto dell’affido condiviso, ciò significa che il giudice deve applicare quanto previsto dall’articolo 337-ter del codice civile, senza introdurre modalità applicative che di fatto svuotano di significato la legge.
La sentenza ricorda che eventuali contrasti tra norma ordinaria e principi costituzionali devono essere risolti attraverso il giudizio della Corte Costituzionale, non attraverso interpretazioni creative del singolo giudice. Questo vale anche per l’affido condiviso: se la legge fosse davvero inadeguata, spetterebbe al legislatore modificarla o alla Corte Costituzionale dichiararne l’illegittimità, non certo al giudice di primo grado “inventare” soluzioni alternative.
Conseguenze pratiche per le famiglie
Queste riflessioni hanno immediate conseguenze pratiche per le migliaia di famiglie che affrontano procedimenti di separazione. Quando un tribunale decide di affidare i figli prevalentemente a un genitore, creando di fatto un “affidamento esclusivo mascherato”, viola non solo la legge 54/2006, ma anche i principi richiamati dal Consiglio di Stato sull’impossibilità per il giudice di creare diritto.
La giurisprudenza, come ribadito dalle Sezioni Unite della Cassazione, non è fonte del diritto. I precedenti giurisprudenziali, per quanto consolidati localmente, non possono legittimare prassi contra legem. Ogni famiglia ha diritto a veder applicata la legge così come scritta dal Parlamento, non secondo interpretazioni che di fatto la capovolgono.
Verso una nuova cultura giuridica
Il richiamo del Consiglio di Stato al rispetto del principio di separazione dei poteri e al ruolo costituzionale del giudice come applicatore della legge rappresenta un importante argine contro derive interpretative che rischiano di minare la certezza del diritto. Nel delicato ambito del diritto di famiglia, dove sono in gioco i diritti fondamentali dei minori e la dignità dei genitori, questa certezza è particolarmente importante.
È necessario che la comunità giuridica riprenda consapevolezza del fatto che l’affido condiviso non è una delle possibili opzioni tra cui il giudice può scegliere discrezionalmente, ma rappresenta la regola generale stabilita dal legislatore. Solo in presenza di motivazioni specifiche e gravi, basate su circostanze oggettive e non su valutazioni soggettive o su prassi consolidate contra legem, si può derogare a questo principio.
La sentenza del Consiglio di Stato offre quindi un importante strumento argomentativo per tutte le famiglie che si trovano a dover difendere l’applicazione della legge 54/2006 nelle sue previsioni originarie, contro tentativi di svuotarla attraverso interpretazioni giurisprudenziali che di fatto la contraddicono.